Par Morgan Donnette

 

Le secret des affaires est une notion complexe qui a suscité et suscite toujours de grandes interrogations quant à sa définition. C’est donc tout légitimement que la directive 2016/943 sur le secret des affaires s’est essayée à définir ce secret des affaires.

 

Bien que jamais défini en droit Français, le secret des affaires est une notion très utilisée. C’est pourquoi cette absence de définition mériterait quelques éclaircissements en particulier au vu de l’importance que cette dernière peut avoir sur la protection des données d’une entreprise, mais également du fait des réformes à venir.

L’utilité de cette notion peut au premier abord paraître superflue puisque existent des protections qui pourraient sembler similaires à la fois au niveau civil que pénal.

En effet, Civilement, l’entreprise est doublement protégée, soit par le biais des clauses de confidentialité, soit par les actions en concurrence déloyale. Pénalement là encore les outils existent : l’abus de confiance, la violation du secret de fabrique ou encore le vol (par exemple en cas de soustraction d’un support).

Mais ces protections aussi nombreuses soient-elles ont des limites : la notion de secret des affaires prend alors tout son sens, cette dernière venant protéger les secrets non protégés alors par les autres protections à la fois civiles et pénales. L’absence de définition du secret des affaires permettant une appréciation élargie de la notion.

Cette absence de définition est pourtant lacunaire.

Prenons un exemple : pour les entreprises traduites devant l’Autorité de la concurrence, les parties à l’instance peuvent parfois demander la non communication aux autres parties d’une pièce au motif que cette dernière est protégée par le secret des affaires. Sans définition, comment savoir ce qui relève de ce secret des affaires ?

Le code de commerce vient, en effet, donner la possibilité pour le rapporteur général devant l’autorité de la concurrence de refuser la communication aux autres parties de pièces relatives au secret des affaires[1] (étant précisé que ce secret des affaires ne joue qu’entre les parties, les services de l’autorité de la concurrence étant soumis au respect du secret professionnel sanctionné pénalement).

Du fait de cette absence de définition, c’est donc à la seule appréciation du rapporteur général devant l’autorité de la concurrence que se voit acceptée la non communication d’une pièce du fait du secret des affaires. Selon Madame Virginie BEAUMEUNIER[2] Rapporteur général de l’Autorité de la Concurrence, tous les éléments avancés par les parties comme étant du secret des affaires vont être protégés, ce n’est que plus tard lors d’un examen plus approfondi par l’autorité que sera décidé d’une éventuelle levée de la protection. Ce sont donc aujourd’hui non sur des critères juridiques mais sur des critères propres au rapporteur que sera décidé de la mise en place de la protection d’une pièce pour secret des affaires.

Bien que le droit des parties de prendre connaissance des pièces remises à l’Autorité est un droit absolu et illimité, il doit être mis en balance avec le droit du secret aux affaires. Il faut éviter qu’un saisissant mal intentionné ne saisisse l’autorité uniquement pour avoir accès aux informations qui relèvent du secret des affaires (Arrêt de la Chambre Commerciale du 19 janvier 2016 « société E-Kanopi »[3]).

C’est donc pour palier à tous ces problèmes qu’à plusieurs reprises le législateur a tenté de définir ce secret des affaires. Des propositions de loi pour définir le secret des affaires, à la fois pénalement et civilement, ont été faites mais n’ont jamais abouti, notamment du fait de la pression journalistique voyant dans ce texte une atteinte à leur liberté d’expression.

Le contenu de ces propositions a pourtant été repris dans le projet de loi Macron qui, là encore, suite à de nombreux débats, et la pression toujours constante, a fini par être retiré du projet de loi avant son adoption.

Toutes les tentatives au niveau national ayant échoué, le secret des affaires semblait alors se retrouver définitivement sans définition. C’était sans compter sur le droit de l’union européenne qui par une directive du 8 juin 2016 est venu apporter une définition à cette notion.[4]

Il ressort de l’article 2 de cette directive trois éléments pour définir le secret des affaires :

1. Il faut des informations secrètes, étant précisé qu’il s’agit ici d’une exigence relative. Si plusieurs acteurs, mais dont le nombre est limité, disposent de cette information le secret des affaires peut être retenu.
2. Il faut que l’élément soit doté d’une valeur commerciale. Cette valeur étant appréciée notamment par rapport au préjudice que pourrait engendrer.
3. Que le détenteur du secret ait pris des mesures pour garantir l’effectivité de ce secret. Là encore, les possibilités sont nombreuses, ces dernières pouvant aller du simple mot de passe sur un ordinateur aux quartiers sécurisés accessibles avec badge…

Il s’agit là encore d’une approche très large du secret des affaires qui perdure. En effet ce même article 2 de la directive dispose que « toute personne physique ou morale qui a le contrôle d’un secret d’affaires de façon licite ; ». C’est, là encore, une conception assez large de cette notion: dans certains états, seules des entreprises pouvaient être titulaire de secrets d’affaires. Cette position semble critiquable en ce que des personnes extérieures au monde des affaires, entendu au sens strict du terme, pourraient se prévaloir de cette notion (artistes, …).

Sur les actes illicites la directive renvoie dans son article 4 à trois actes à savoir : l’obtention, utilisation et divulgation illicites de secrets d’affaires. Ce dernier venant préciser que : « L’obtention d’un secret d’affaires sans le consentement du détenteur du secret d’affaires est considérée comme illicite lorsqu’elle est réalisée par le biais : (…) » « de tout autre comportement qui, eu égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages honnêtes en matière commerciale. » ce qui est critiquable au niveau du droit Français en ce que cela s’apparente beaucoup là encore à une action en concurrence déloyale.

Au départ la proposition de la directive exigeait que l’acte ayant engendré l’atteinte au secret des affaires devait avoir été fait sciemment ou dans le cas d’une négligence grave. Aujourd’hui cet élément intentionnel n’est plus exigé, ce qui en terme probatoire a un réel impacte en ce qu’il n’est pas nécessaire de démontrer la mauvaise foi car ce n’est plus un élément exigé par le texte.

Est d’autant plus critiquable la présence de l’article 5 dénommé « dérogation » venant notamment protéger « le droit à la liberté d’expression et d’information établi dans la Charte, y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias ; ». Il convient de préciser l’inutilité de cet article destiné à rassurer les médias, mais qui n’a aucune portée pratique du fait de la protection de la liberté d’expression par d’autres textes internationaux.

Une analyse plus approfondie permettrait de constater d’autres problématiques comme par exemple la convergence sur certains points de la directive avec le droit de la propriété intellectuelle … Cette première approche permet déjà de se faire un avis sur cette directive du 8 juin.

Si son ancienne application était très large du fait de la non définition, la directive ne vient guère préciser beaucoup plus son champ d’application tant il a été défini de façon extrêmement large. Il conviendra donc d’attendre une future transposition de cette directive pour que le droit Français bénéficie d’une définition du secret des affaires. Cependant au vu de la directive, il semble que la définition du secret des affaires reste à l’heure actuelle toujours très floue.

Par Morgan Donnette, rédacteur et co-fondateur de Counselution

Suivez nous sur twitter @Counselution, sur Facebook, ou abonnez vous à notre newsletter pour rester à l’affût de nos futurs articles !

[1] Article L463-4 du code de commerce « Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles.

[2] Rapporteur générale de l’Autorité de la Concurrence lors du colloque sur le secret des affaires de l’AFEC (Association Française d’Etude de la Concurrence) du 7 juillet 2016.

[3] « Mais attendu que le droit des parties de prendre connaissance des pièces remises à l’Autorité n’est pas un droit absolu et illimité et doit être mis en balance avec le droit des entreprises à la protection du secret de leurs affaires ;»

[4] Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. ( http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2016.157.01.0001.01.FRA&toc=OJ:L:2016:157:TOC )